Procedimientos Administrativos Sancionadores y aplicación de normas en el Tribunal de Contrataciones del Estado
Fuente: Portal jurídico Agnitio
(http://agnitio.pe/2019/07/10/procedimientos-administrativos-sancionadores-y-aplicacion-de-normas-en-el-tribunal-de-contrataciones-del-estado/)
Autor:
Ernesto La Puente
Como
sabemos, las infracciones a la Ley de Contrataciones del Estado que son cometidas
por los participantes, postores, contratistas y subcontratistas son
investigadas por el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado en el marco de un Procedimiento
Administrativo Sancionador en ejercicio de la potestad sancionadora que le ha
atribuido la propia Ley de Contrataciones del Estado. Esta investigación, desde
luego, culmina en la emisión de una resolución que contempla una decisión de No
Ha Lugar la aplicación de sanción, o, la contraria decisión de sancionar a
dicho administrado, según corresponda.
Ahora
bien, es sabido también que, como todo Tribunal Administrativo, el mismo está
obligado a impartir justicia y ejercer sus competencias conforme al marco
constitucional y dentro de las prerrogativas que se le han otorgado, sin
exceder ello ni transgredir, por supuesto, los derechos fundamentales, el
ordenamiento jurídico, el orden constitucional ni el Estado Social de Derecho,
concepto que básicamente entraña la interdicción de la arbitrariedad en nuestra
sociedad.
Sin
embargo, debemos comentar que por una modificación a la normativa de
Contrataciones del Estado, se está considerando la equivocada idea que los
Procedimientos Administrativos Sancionadores ahora no contemplen a una
autoridad instructora, contrariamente a lo que dispone la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG).
Al
respecto, el Principio de Legalidad previsto
en el numeral 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, establece
que las autoridades administrativas “deben actuar con respeto a
la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén
atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.
Cabe
anotar que, este principio es reconocido por la doctrina como la “columna vertebral de la actuación administrativa”[1], según el cual toda la actividad administrativa debe
sustentarse en normas jurídicas, ya sea que su fuente sea constitucional,
legislativa o administrativa. Al respecto, el profesor MORÓN URBINA[2] señala que “como aplicación del principio de
legalidad de la función ejecutiva, los agentes públicos deben
fundar todas sus actuaciones –decisorias o consultivas- en la normativa
vigente”. Así, la validez de los actos de la Administración
depende de la sujeción de los mismos a los preceptos jurídicos vigentes,
pues “El marco jurídico para la administración es un valor indisponible
motu propio, irrenunciable ni transigible”[3].
En
ese sentido, aquella actuación de la Administración que infrinja este principio
de legalidad, ya sea porque no se basa en norma jurídica alguna, porque sea
contraria a la legislación, o porque se basa en una norma
jurídica no vigente, incurre en causal de nulidad, pues en
cualquiera de estos casos estamos ante actos administrativos que no se
encuentran conformes al Ordenamiento Jurídico, y por tanto no son válidos.
Por
tanto, si por ejemplo se presentaran documentos presuntamente falsos y/o
inexactos en una oferta de un procedimiento de selección en el año 2018,
corresponde aplicar en el procedimiento administrativo sancionador la normativa
vigente a ese momento, por lo tanto, el procedimiento que se tiene que llevar a
cabo es el regulado en el Decreto Supremo N° 350-2015-EF,
el cual incluye la participación de un órgano instructor que debe llevar a cabo
una fase instructora y hacer un previo análisis, emitiendo luego un informe
final de instrucción en el que se concluye si existe comisión de infracción o
no.
Asimismo,
entre los principios que rigen la potestad sancionadora de la LPAG, se
establece el Principio del Debido Procedimiento, el cual consagra que “las entidades aplicarán sanciones sujetándose al
procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso”.
En
ese sentido, si la presunta comisión de la infracción ocurrió por ejemplo en el
año 2018 y el Procedimiento Administrativo Sancionador se genera en dicho año,
ese Procedimiento debe regirse bajo las reglas de lo establecido en el artículo
222º del Decreto Supremo 350-2015-EF, que era la normativa vigente al momento
de la presentación de la documentación en el procedimiento de selección y ese
era el procedimiento establecido, el cual contempla la participación de un
órgano instructor. De no ser así, resulta claro que el mismo contendrá un vicio
de nulidad insalvable.
Asimismo,
el artículo 254 de la actual LPAG señala que para el ejercicio de la
potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el
procedimiento legal o reglamentario establecido, caracterizado
por “Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la
fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción”
En
sentido a ello, la LPAG señala que se debe diferenciar entre la autoridad que conduce la fase instructora quienes
son los que evalúan preliminarmente la denuncia y que para el caso de los
procedimientos administrativos sancionadores del OSCE es el Órgano Instructor, y la que decide la aplicación de la sanción quien
en este caso es la Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado del
OSCE.
De
esta manera se busca reforzar la relevancia de la diferenciación estructural
entre la autoridad instructora y la decisoria como garantía de imparcialidad
que tiene como fundamento el principio al debido procedimiento administrativo y
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contemplados en el inciso 1.5
del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG y en el inciso 3 del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú.
Al
respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que, “El derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial es una
garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el
juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor
objetividad para enfrentar el juicio.[4]
Actualmente
la LPAG exige la separación del órgano instructor y el decisorio a fin de
garantizar la imparcialidad en el procedimiento sancionador, a fin de evitar
que la autoridad decisoria emita una sanción basada en juicios de valor
previamente elaborados, y a su vez, procurar que el instructor desarrolle un
alto grado de especialización en la investigación de los hechos materia del
procedimiento.
Sin
embargo, esta condición no se cumple en el procedimiento dispuesto en el
artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, cuya regulación no contempla la
participación de un órgano instructor.
Entonces,
el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
incumple lo dispuesto por la LPAG, debido a que no hace diferenciación entre el
órgano instructor y el Tribunal, asumiendo las funciones que correspondían al
órgano instructor al evaluar las denuncias y siendo también el que decide la
aplicación o no ha lugar de la sanción.
Así
también, el artículo 247 de la actual LPAG también precisa sobre el
procedimiento sancionador, lo siguiente
“Artículo 247: Ámbito de aplicación
247.2. Las disposiciones contenidas en el
presente capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos
establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que se deben
observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora
administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y
garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no pueden
imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en
este capítulo.”
En
sentido a dicho artículo, se señala que los procedimientos especiales no pueden
imponer condiciones menos favorables que las señaladas en la LPAG,
y, claramente, el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado está estableciendo condiciones
menos favorables para el administrado, debido a que está incumpliendo el Principio del Debido Procedimiento, al no realizar la debida separación entre la fase instructora y la
sancionadora, como señala el Art. 248 de la actual LPAG.
“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora
administrativa
248.2. Debido Procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin
que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del
debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la
potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la
fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.”
Soy
de la opinión que los Procedimientos Administrativos Sancionadores a cargo del
Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE deben respetar las garantías
constitucionales a que tiene derecho el administrado, en consecuencia, dicho
Procedimiento Administrativo Sancionador no puede contemplar menos garantías o
derechos de las que contempla la LPAG, norma que, recordemos, guarda
consonancia con nuestra Carta Magna, pues la misma ha establecido que debe
existir una autoridad que conduce la fase instructora y otra autoridad que
tiene a su cargo la fase sancionadora.
En
ese sentido, si el Procedimiento Administrativo Sancionador contemplado en la
actual normativa de Contrataciones del Estado no respeta los principios ni
garantías que debe tener un administrado que está siendo sometido al ejercicio
de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, siempre
existirá la posibilidad de que el juez correspondiente pueda luego aplicar el
control difuso de dicha norma, pues si en sede administrativa no se respetan
las garantías constitucionales del Debido Procedimiento, entonces tendrá que
hacerlo un magistrado posteriormente en el Proceso Contencioso Administrativo
que se instaure contra la resolución emitida por el Tribunal de Contrataciones
del Estado que le cause agravio al administrado.
[1] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, T. II,
10° edición, Editorial Ciudad Argentina, 2004, p.1171.
[2] MORÓN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 5ta edición, 2006, p.
61.
[3] Ídem.
[4] Sentencia del 2 de junio de 200. Caso Herrera Ulloa VS Costa Rica. Fundamento Jurídico 171..