En un procedimiento de selección convocado, una vez que se adjudica la Buena Pro a determinado postor, debe transcurrir el plazo legal para su consentimiento y posterior suscripción del contrato.

Sin embargo, otro postor podría apelar el acto de otorgamiento de la Buena Pro ante el Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, ante lo cual se suspende el procedimiento de selección y se interrumpe el trámite de suscripción del referido contrato, hasta que el Tribunal resuelva el Recurso de Apelación planteado.

Suele suceder que el Tribunal declara fundado el recurso y revoca la Buena Pro inicialmente otorgada por la Entidad, otorgándosela directamente al postor apelante, lo que consideramos correcto si el caso y los actuados lo ameritan.

El artículo 119 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, establece que dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la Buena Pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los documentos para firma del contrato con la Entidad.

Nótese que este artículo no establece ninguna otra condición adicional que se deba cumplir para que el postor adjudicado con la buena pro, directamente por el Tribunal, pueda presentar los documentos para firma de contrato y, desde luego, firmar el contrato y ejecutarlo.

Sin embargo, la realidad nos enseña que, luego del otorgamiento de la buena pro, ocurren un sinnúmero de obstáculos para presentar esos documentos y suscribir el contrato: Las entidades convocantes suelen escudarse en que el SEACE (Sistema Electrónico de las Adquisiciones y Contrataciones del Estado), se encuentra “bloqueado”, y, por tanto, no pueden publicar el “consentimiento” de la buena pro a favor del postor apelante que obtuvo la buena pro directamente por mandato expreso del Tribunal.

Mientras tanto, el plazo de ocho (8) días para presentar los documentos para la suscripción del contrato sigue transcurriendo, en contra de los intereses del adjudicatario de la buena pro que la obtuvo por mandato expreso del Tribunal. Allí, dicho adjudicatario se encuentra en otro problema también, pues si no se llega a suscribir el contrato con la Entidad, deberá demostrar luego que el mismo no se suscribió por una causa que no le es atribuible, a fin de poder ejercer su derecho a la defensa en el futuro procedimiento administrativo sancionador que se iniciará en su contra, por no suscribir el contrato precisamente.

Pero eso además daña sus expectativas como agente económico en el mercado en el cual ejerce su actividad económica, pues se presentó como postor en dicho procedimiento de selección precisamente con la expectativa de negocio que le otorga la posibilidad de obtener la buena pro en el mismo, firmar el contrato y percibir la contraprestación por la prestación de bienes, servicios u obras de que se trate el caso concreto.

Para ello, luego de no obtener la buena pro directamente por la Entidad convocante, analizar sus posibilidades de éxito y realizar su propio análisis costo – beneficio, optó por apelar los resultados de este procedimiento de selección ante el Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE, amparándose en que en dicha instancia encontraría la posibilidad de obtener los resultados esperados y ejecutar el negocio de su interés, obteniendo las ganancias por ello, en la medida que en dicho Tribunal encontraría esa justicia que le daría la posibilidad de ejecutar dicho negocio.

Entonces, se hace imposible ejecutar la resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado, pese a que el artículo 119 del Reglamento claramente establece que el plazo debe empezar a computarse desde que la buena pro ha quedado administrativamente firme, lo cual ya ha ocurrido una vez publicada (en el mismo SEACE) la Resolución que declara fundado el recurso y otorga la buena pro al postor apelante, pues dicha resolución agota la vía administrativa, también por mandato expreso del artículo 112 del mismo Reglamento.

Si esto es así, ¿es necesario cumplir algún otro requisito adicional, ya sea de carácter técnico u operativo a nivel SEACE?. Consideramos firmemente que no, puesto que el supuesto de hecho y las únicas condiciones de la norma se han cumplido escrupulosamente, es decir: (i) Obtener la buena pro directamente del Tribunal; y; (II) que la misma haya quedado administrativamente firme, como en efecto ocurrió.

Todo esto contraviene el artículo 107 del mismo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, pues el mismo establece que la resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calificarla y bajo sus propios términos, a pesar de que el mismo artículo señala también que cuando la Entidad no cumpla con lo dispuesto por dicha resolución, se comunica tal hecho a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al Titular de la Entidad, de ser el caso, denunciando a los infractores según lo tipificado en el Código Penal.

Asimismo, contraviene la propia Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece que el acto administrativo tiene carácter ejecutorio y es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, situación que ya ha ocurrido pues la notificación legalmente realizada se ha producido con la publicación de la resolución del Tribunal en el SEACE, medio de publicación para estos casos también por mandato expreso del artículo 104 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.

Entonces, ¿Es cierto al final que se pueda cumplir y ejecutar una resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado, que se supone es firme y debe cumplirse en sus propios términos, sin cuestionarla ni interpretarla?

A pesar de que la norma ampara a los postores que participan en un procedimiento de selección, consideramos que no, situación que deberá ser corregida a fin de no continuar afectando más a los postores que obtienen “justicia” luego de recurrir válidamente al Tribunal de Contrataciones del Estado.

Soy de la opinión que la protección debe ser total, pues de otro modo, los postores no podrán materializar en forma efectiva la justicia que obtuvieron del Tribunal de Contrataciones del Estado, resultando un total contra sentido que dichos postores dependan de estos problemas operativos o de la desidia o poca voluntad de los funcionarios de la Entidad convocante para suscribir el contrato correspondiente, con lo cual, ni la norma, ni el Tribunal de Contrataciones del Estado, cumplen su finalidad.

En las últimas semanas, el Diario Gestión[1] dio a conocer sobre el Proyecto de Ley N° 09140/2024-CR (en adelante, “PL”) que estaría a punto de volverse una Ley. 

De acuerdo con las declaraciones de Denisse Miralles, Viceministra de Economía, este proyecto sería promulgado por insistencia próximamente[2].

En términos legislativos, la promulgación por insistencia implica que el PL ha seguido una ruta específica: dictamen aprobatorio en la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera; aprobación en el pleno del Congreso, autógrafa de la Ley oficiada a la Presidente de la República, su posterior observación, y finalmente, la promulgación por el Presidente del Congreso, previo sometimiento a votación, en este caso, bajo la forma en como fue aprobado el PL.

No obstante, al momento de escribir estas líneas, en el portal del Congreso aún figura que el PL sigue en la comisión mencionada, lo que probablemente responde a una falta de actualización del sistema. Aprovecho este espacio para solicitar, a quien pueda facilitarlo, una copia de la autógrafa o del dictamen aprobado, ya que hasta la fecha no he podido ubicar dichos documentos. Mi agradecimiento anticipado por su colaboración.

En cualquier caso, yendo al contenido que reza en el PL, y presumiendo que la versión final respetará el texto original, destaco dos (2) cambios positivos que se introducirán en la Ley N° 29230[3] (en adelante, “Ley OxI”); pasemos página.

1. La posibilidad de que la Empresa Privada pueda financiar la ejecución de servicios (“Servicios por Impuestos – SPI”)

En primer lugar, se plantea ampliar el espectro de las OxI para que las empresas privadas puedan financiar la ejecución de servicios.

Esto representa una evolución progresiva (y natural), ya que, desde la inclusión de las IOARR[4], el mecanismo dejó de estar restringido únicamente a Proyectos de Inversión (es decir, inversiones con componentes de infraestructura); el mantra actual es que las OxI ya no solo están asociadas a ejecución de obras[5].

Fuera del capítulo que merecerá en el Reglamento de la Ley OxI, incorporar a los servicios al ámbito del mecanismo se trata de un acierto, habida cuenta de que contribuirá en el camino de resolver debilidades estructurales del Estado: su limitada capacidad de gestión y la deficiente cobertura (y prestación) de servicios básicos.

En esa línea, en lo personal creo que la gama de servicios a financiar debería ser lo más amplia posible. Por ejemplo, sería beneficioso que, mediante una OxI, y bajo un enfoque holístico en materia de inversiones, más allá de solo la ejecución física de una Unidad Productiva (visión tradicional), se puedan financiar servicios de asistencia técnica, gerenciamiento y Oficinas de Gestión de Proyectos (PMO) en favor de entidades públicas durante las distintas etapas del ciclo de inversión de un Proyecto.

Más allá, de que los servicios no vayan a representar montos de inversión elevados (bajo un prisma fríamente numérico), su valor agregado puede mejorar significativamente los procesos estatales, pero fundamentalmente suponer una mejoría (directa o indirecta) en la calidad de vida de los ciudadanos, ello como fin más elevado por excelencia.

2. El uso del CIPRL para su aplicación contra el pago a cuenta y de regularización del IGV[6] hasta un tope del 80%

En segundo lugar, se busca permitir el uso del Certificado de Inversión para el pago del IGV, tanto a cuenta como de regularización, hasta un 80%. Esto corregiría una limitación actual.

Sobre el particular, queda claro que se optó por la vía más simple (y practica) para introducir este impuesto que era a través de su referencia expresa en la norma.

Como se sabe, el problema con la actual regulación es que los Certificados de Inversión solo podían ser aplicados, además del Impuesto a la Renta – IR, contra el pago pago de cualquier otro tributo, deuda u otra obligación tributaria que sea del Tesoro Público y que se administrada por la SUNAT.

Algunas voces han indicado que el candado para, que hoy, el CIPRL no puede ser usado contra el IGV es que la norma establece que el total del impuesto tiene que ser recaudado por el Tesoro Público, lo que no se cumple con el IGV.

Es tiempo de precisar, que dicha afirmación no es del toda correcta, esto porque la Ley N° 29230 (y su Reglamento) lo que dispone es la concurrencia de dos requisitos: a) que la obligación tributaria que sea del Tesoro Público; y, b) que la administración sea de competencia de SUNAT[7].

En el caso del IGV, una parte (16%) queda en manos del Tesoro Público y la otra (2%) corresponde al Impuesto de Promoción Municipal.

Sucede que, ese dos por ciento (2%), si bien es recaudado por SUNAT, dicha entidad no lo administra, sino que directamente lo transfiere a un Fondo de Compensación Municipal – FONCOMUN; por consiguiente, su administración escapa de la esfera de la SUNAT.

Por lo que, el IGV en su totalidad (incluido el Impuesto de Promoción Municipal), sí es recaudado por la SUNAT, solo que una proporción de éste (2%) va en cabeza y se traslada al FONCOMUN, para que, a través de dicho fondo, seguidamente se distribuya a las distintas municipales, atendiendo a criterios de asignación, equidad y compensación.

Por tal motivo, bajo el esquema actual, es inviable el uso de los Certificados de Inversión para el pago del IGV.

Una vía que, en su momento, propuse[8] era la referente a llevar a cabo un ajuste normativo, con la sola precisión de que los Certificados de Inversión puedan ser utilizados para el pago de tributos y/o impuestos, cuya recaudación esté en cabeza de la SUNAT.

Otros especialistas en la materia plantearon que la acción a acometer se resumía en delimitar explícitamente en la Ley OxI que la afectación para el mecanismo era respecto de la porción del IGV que sí mantenía SUNAT (16%).

Sea como fuera, con la formula plasmada en el PL se estaría logrando el cometido de incorporar el IGV, sin más, a las OxI.

Entretanto, coincido en gran parte con Marco Aiquipa, quien, en el interesante artículo titulado “¿Quién asume el costo del descuento del CIPRL? Negociación de los certificados de inversión (CIPRL) de Obras por Impuestos (OXI) y la prevención del lavado de activos” (Aiquipa, 2024), manifiesta lo siguiente:

“Si bien hay una corriente de opinión para que el CIPRL pueda aplicarse al IGV, el MEF aun no lo autoriza. Considero que la incorporación del IGV como alternativa de aplicación del CIPRL más que fomentar la incorporación de nuevas empresas privadas financistas, va a ampliar en forma importante el mercado del descuento del CIPRL ya que el universo de empresas que pagan IGV es mayor al que pagan IR.” (Resaltado nuestro).

Como quiera, la aplicación de los CIPRL contra el IGV si podría, en alguna medida, dinamizar el primer eslabón de las relaciones en el marco del mecanismo y, de tal manera, ampliar el universo de empresas privadas interesadas en financiar OxI, especialmente aquellas con poca carga tributaria en IR, pero alta en IGV.

En atención con lo anterior, nótese la incidencia que el IGV tiene en el sistema tributario nacional, al alzarse como el tributo de mayor recaudación. Así tenemos que, en 2024, la SUNAT recaudó aproximadamente S/ 88,417 millones por concepto de dicha obligación tributaria, representando una parte significativa de los ingresos tributarios nacionales (SUNAT, 2025).

No obstante, en contraposición con su alta recaudación, salta a la vista el factor de que el IGV enfrenta una preocupante tasa de morosidad. Por ello, según estimaciones del MEF, el incumplimiento en el pago de dicho impuesto alcanzó aproximadamente S/ 34,669 millones en 2023, lo que equivale al treinta y seis punto cinco por ciento (36.5%) del impuesto determinado potencial y al tres punto cinco por ciento (3.5%) del Producto Bruto Interno -PBI ( (SUNAT, Informe N° 000035-2024-SUNAT/1V200, 2024).

En el entendido, de que finalmente el PL se transforme en una ley vigente, el tiempo resolverá si el IGV se comportó como un catalizador de las OxI.

Ahora bien, lo que sí debe quedar claro es que la inclusión del IGV tiene que ir de la mano con una continuidad del proceso de mejora del actual esquema regulatorio (que, desde hace un tiempo, se viene materializando) y en la preparación técnica de todos los actores involucrados, pues suscribir y ejecutar un Convenio de Inversión (mal llamado Convenio, pues, en rigor, se trata de un contrato[9]) entraña un alto grado de sofisticación, conocimiento y responsabilidad. En palabras de quien suscribe el presente artículo (Vernal, 2022):

“Esto es así, porque la práctica nos enseña asiduamente que una OxI va mucho más allá de solo destinar recursos para el desarrollo de proyecto en favor de una comunidad, por cuanto constriñe a la empresa privada, por ejemplo, a internalizar una serie de riesgos legales a raíz de su participación en un proceso de selección y posterior suscripción de un Convenio de Inversión – máxime cuando éste califica como un contrato de  construcción cuando el proyecto sea mayoritariamente de infraestructura –, y por interactuar con nueve (9) sistemas administrativos[10], todo lo cual demanda un alto grado de sofisticación y conocimiento”.

Por lo mismo, a mejores incentivos regulatorios, más palpables serán los éxitos de las OxI.

Bonus Track:

•     Vale la pena destacar, la nota, titulada “Obras por Impuestos: el MEF pone la lupa sobre los certificados transables de inversión”, develada el 04 de mayo en Semana Económica de autoría de Edward Abarca[11].

El enfoque principal del artículo es la intención del MEF de transparentar las operaciones de enajenación de los certificados de inversión, a través de una plataforma digital implementada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP – SBS, que permitiría rastrear las transferencias de dichos documentos nominales.

Lo primero a remarcar, es que la medida tiene como objetivo principal la transparencia del mercado; y, como consecuencia a ello, la prevención de actividades ilícitas como el lavado de activos. Aunque, actualmente no exista una plataforma similar, las operaciones de compra, debido a su magnitud, suelen canalizarse a través del sistema financiero, lo que las hace susceptibles de ser rastreadas.

En segundo lugar, desde la perspectiva del mercado, será relevante conocer el comportamiento de los agentes frente a los endosos de los CIPRL y CIPGN, así como las tasas de descuento aplicadas contra los financistas que busquen vender los certificados debido a necesidades de liquidez, con los matices propios de cada situación.

Llegado a este punto, aunque apoyo la propuesta aún en estatus de maduración, no puedo más que guardar estrechas coincidencias con Aldo Reggiardo[12], en la opinión en que el Ejecutivo lo que debe soslayar a toda costa es sentar un escenario de sobre – regulación y excesivos costos transaccionales en los procedimientos y requisitos de transacción de los Certificados de Inversión que ralenticen la dinámica ganada. No hay mucho misterio: sigamos la evidencia empírica y la libertad propia de los mercados.

•      Pasan los años, y poco se ha hecho por corregir la Décimo Disposición Complementaria Final del Reglamento de OxI en el extremo que establece la ejecución de, como máximo, el cincuenta por ciento (50%) de la garantía de fiel cumplimiento en supuestos de que la Empresa Privada incumpla con el principio de veracidad, indistintamente de si se determina la nulidad o no del Convenio de Inversión. Urge una revisión normativa que proteja la participación del sector privado sin someterlo a castigos irrazonables.

Con independencia del debate sobre el tipo de responsabilidad; y así, tal y como está redactada la disposición antes referida, se presentan graves inconsistencias:

• La entidad, por mandato imperativo, estará, en todos los casos, constreñida a ejecutar una carta fianza de fiel cumplimiento.

• La sola ejecución de la garantía importa, además del daño económico inmediato, un menoscabo en la actividad empresarial de las empresas, principalmente sobre el factor de reputación financiera (daño moral) (considerar además que, ante una solicitud ejecución, la mayoría de entidades financieras ejecutan el 100% de la carta fianza, sin importar si el requerimiento solo corresponde a una parte del monto garantizado – así se dispone en los textos de las cartas fianzas que normalmente se emiten).
•  
• -Las empresas financistas, en su mayoría, son ajenas al rubro de la construcción y, de gatillarse la ejecución de las cartas fianza de fiel cumplimiento, verán comprometidas las posibilidades de obtención o conservación de líneas de crédito, dando lugar a limitantes y/o condiciones más onerosas respecto al desarrollo de actividades económicas que son propias a su giro, afectando, en definitiva, la promoción de la competencia e índices de inversión en la economía. 
•  
• – La ejecución de garantía, en caso de declararse la nulidad del Convenio de Inversión, tendría un mayor despropósito jurídico, dado que, si es nulo un Convenio de Inversión, entonces éste nunca existió para el Derecho y no habría nada que garantizar[13]. Visto lo cual, de caer en nulidad el Convenio de Inversión, no correspondería ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, ya que la referida garantía estaría salvaguardando el cumplimiento de un programa contractual inexistente, sustrayéndose así de todo objeto.
•  
• – No se ha consignado expresamente que la ejecución de la garantía esté condicionada a que la declaratoria de nulidad se encuentre consentida; con lo cual, queda latente el riesgo de que entidades, bajo un mal hacer puedan motivar una ejecución, a pesar de que la nulidad, en función a los derechos que le asisten a todo financista, pueda ser recurrida mediante los mecanismos de solución de controversias previstos en la normativa de OxI.

Bibliografía

Aiquipa, M. (Agosto de 2024). ¿Quién asume el costo del descuento del CIPRL? Negociación de los certificados de inversión (CIPRL) de Obras por Impuestos (OXI) y la prevención del lavado de activos. Lima, Perú.

SUNAT. (2024). Informe N° 000035-2024-SUNAT/1V200. Lima.

SUNAT. (07 de Enero de 2025). gob.pe. Obtenido de https://www.gob.pe/institucion/sunat/noticias/1087301-sunat-registro-ingresos-tributarios-por-s-155-756-millones-en-2024?utm_source=chatgpt.com

Vernal, R. (2022). La necesidad de implementar mejoras en el mecanismo de inversión de Obras por Impuesto – Primera Parte. Agnitio. 

[1]Consultar en: https://gestion.pe/economia/mef-congreso-deberia-aprobar-inclusion-de-igv-en-obras-por-impuestos-y-servicios-por-impuestos-la-proxima-semana-noticia/?ref=gesr

[2] De muy buena labor en el rol de Directora de Inversiones Descentralizadas en la Agencia de Promoción de la Inversión Privada PROINVERSIÓN.

[3] Ley que impulsa la inversión pública regional y local con participación del sector privado.

[4] Inversiones de Optimización, Ampliación Marginal, Rehabilitación y Reposición.

[5] De ahí, que la denominación del mecanismo se encuentra desfasada).

[6] Impuesto General a las Ventas.

[7] Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria.

[8] Consultar en: https://www.businessempresarial.com.pe/buenas-perspectivas-economicas-con-los-recientes-cambios-en-obras-por-impuestos/#:~:text=Indica%20que%20ser%C3%ADa%20viable%20la,de%20su%20esfera%20de%20administraci%C3%B3n.

[9] Aplicación supletoria del Código Civil en todo aquello que sea compatible con la naturaleza de las OxI.

[10] Abastecimiento, recursos humanos, presupuesto público, tesorería, inversión pública, planteamiento estratégico, defensa judicial, control y modernización de la gestión pública.

[11] https://semanaeconomica.com/economia-finanzas/microfinanzas/obras-por-impuestos-el-mef-pone-la-lupa-sobre-los-certificados-transables-de-inversion.

[12] Socio del área de Infraestructura de la firma legal Cuatrecasas.

[13] Por definición elemental, una garantía de fiel cumplimiento tiene como propósito cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales, en este caso, de una empresa privada que cumpla el rol de financista de cara a la entidad contratante.

Sin embargo, debemos comentar que por una modificación a la normativa de Contrataciones del Estado, se está considerando la equivocada idea que los Procedimientos Administrativos Sancionadores ahora no contemplen a una autoridad instructora, contrariamente a lo que dispone la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG).

Al respecto, el Principio de Legalidad previsto en el numeral 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, establece que las autoridades administrativas “deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

Cabe anotar que, este principio es reconocido por la doctrina como la “columna vertebral de la actuación administrativa”[1], según el cual toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas, ya sea que su fuente sea constitucional, legislativa o administrativa. Al respecto, el profesor MORÓN URBINA[2] señala que “como aplicación del principio de legalidad de la función ejecutiva, los agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones –decisorias o consultivas- en la normativa vigente”. Así, la validez de los actos de la Administración depende de la sujeción de los mismos a los preceptos jurídicos vigentes, pues “El marco jurídico para la administración es un valor indisponible motu propio, irrenunciable ni transigible”[3].

En ese sentido, aquella actuación de la Administración que infrinja este principio de legalidad, ya sea porque no se basa en norma jurídica alguna, porque sea contraria a la legislación, o porque se basa en una norma jurídica no vigente, incurre en causal de nulidad, pues en cualquiera de estos casos estamos ante actos administrativos que no se encuentran conformes al Ordenamiento Jurídico, y por tanto no son válidos.

Por tanto, si por ejemplo se presentaran documentos presuntamente falsos y/o inexactos en una oferta de un procedimiento de selección en el año 2018, corresponde aplicar en el procedimiento administrativo sancionador la normativa vigente a ese momento, por lo tanto, el procedimiento que se tiene que llevar a cabo es el regulado en el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, el cual incluye la participación de un órgano instructor que debe llevar a cabo una fase instructora y hacer un previo análisis, emitiendo luego un informe final de instrucción en el que se concluye si existe comisión de infracción o no.

Asimismo, entre los principios que rigen la potestad sancionadora de la LPAG, se establece el Principio del Debido Procedimiento, el cual consagra que “las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso”.

En ese sentido, si la presunta comisión de la infracción ocurrió por ejemplo en el año 2018 y el Procedimiento Administrativo Sancionador se genera en dicho año, ese Procedimiento debe regirse bajo las reglas de lo establecido en el artículo 222º del Decreto Supremo 350-2015-EF, que era la normativa vigente al momento de la presentación de la documentación en el procedimiento de selección y ese era el procedimiento establecido, el cual contempla la participación de un órgano instructor. De no ser así, resulta claro que el mismo contendrá un vicio de nulidad insalvable.

Asimismo, el artículo 254 de la actual LPAG señala que para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentario establecido, caracterizado por “Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción”

En sentido a ello, la LPAG señala que se debe diferenciar entre la autoridad que conduce la fase instructora quienes son los que evalúan preliminarmente la denuncia y que para el caso de los procedimientos administrativos sancionadores del OSCE es el Órgano Instructor, y la que decide la aplicación de la sanción quien en este caso es la Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE.

De esta manera se busca reforzar la relevancia de la diferenciación estructural entre la autoridad instructora y la decisoria como garantía de imparcialidad que tiene como fundamento el principio al debido procedimiento administrativo y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva contemplados en el inciso 1.5 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG y en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene que, “El derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio.[4]

Actualmente la LPAG exige la separación del órgano instructor y el decisorio a fin de garantizar la imparcialidad en el procedimiento sancionador, a fin de evitar que la autoridad decisoria emita una sanción basada en juicios de valor previamente elaborados, y a su vez, procurar que el instructor desarrolle un alto grado de especialización en la investigación de los hechos materia del procedimiento.

Sin embargo, esta condición no se cumple en el procedimiento dispuesto en el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 344-2018-EF, cuya regulación no contempla la participación de un órgano instructor.

Entonces, el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado incumple lo dispuesto por la LPAG, debido a que no hace diferenciación entre el órgano instructor y el Tribunal, asumiendo las funciones que correspondían al órgano instructor al evaluar las denuncias y siendo también el que decide la aplicación o no ha lugar de la sanción.

Así también, el artículo 247 de la actual LPAG también precisa sobre el procedimiento sancionador, lo siguiente

“Artículo 247: Ámbito de aplicación

247.2. Las disposiciones contenidas en el presente capítulo se aplican con carácter supletorio a todos los procedimientos establecidos en leyes especiales, incluyendo los tributarios, los que se deben observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el artículo 248, así como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.

Los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este capítulo.”

En sentido a dicho artículo, se señala que los procedimientos especiales no pueden imponer condiciones menos favorables que las señaladas en la LPAG, y, claramente, el artículo 260 del actual Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado está estableciendo condiciones menos favorables para el administrado, debido a que está incumpliendo el Principio del Debido Procedimiento, al no realizar la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, como señala el Art. 248 de la actual LPAG.

“Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

248.2. Debido Procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.”

Soy de la opinión que los Procedimientos Administrativos Sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado del OSCE deben respetar las garantías constitucionales a que tiene derecho el administrado, en consecuencia, dicho Procedimiento Administrativo Sancionador no puede contemplar menos garantías o derechos de las que contempla la LPAG, norma que, recordemos, guarda consonancia con nuestra Carta Magna, pues la misma ha establecido que debe existir una autoridad que conduce la fase instructora y otra autoridad que tiene a su cargo la fase sancionadora.

En ese sentido, si el Procedimiento Administrativo Sancionador contemplado en la actual normativa de Contrataciones del Estado no respeta los principios ni garantías que debe tener un administrado que está siendo sometido al ejercicio de la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, siempre existirá la posibilidad de que el juez correspondiente pueda luego aplicar el control difuso de dicha norma, pues si en sede administrativa no se respetan las garantías constitucionales del Debido Procedimiento, entonces tendrá que hacerlo un magistrado posteriormente en el Proceso Contencioso Administrativo que se instaure contra la resolución emitida por el Tribunal de Contrataciones del Estado que le cause agravio al administrado.

[1] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo, T. II, 10° edición, Editorial Ciudad Argentina, 2004, p.1171.

[2] MORÓN, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, 5ta edición, 2006, p. 61.

[3] Ídem.

[4] Sentencia del 2 de junio de 200. Caso Herrera Ulloa VS Costa Rica. Fundamento Jurídico 171.