La necesidad de implementar mejoras en el mecanismo de inversión de Obras por Impuesto

Fréderic Bastiat fue un economista de corte liberal que nació en el año 1801 en la ciudad de Bayona, Francia.

Dentro de sus principales aportaciones  al campo de la economía se encuentra el postulado consistente en que la diferencia entre un mal y buen economista reside básicamente en que el primero de ellos solo se circunscribe a identificar el efecto visible e inmediato (“lo que se ve”) que se suscita con ocasión del ejercicio de una actuación, dación de un mandato normativo y/o creación de una determinación institución social; mientras que el otro tiene en consideración, además de las consecuencias visibles, las demás implicancias que no son coetáneas a la causa, es decir los efectos ocultos que proliferan durante el paso del tiempo que al inicio se encuentran en el rincón de lo culto (“lo que no se ve”) (Bastiat, 1850).

Ahora bien, estimados lectores, ustedes estarán preguntándose a qué punto quiero llegar con la alusión al pensamiento de un economista de tiempos pretéritos y seguidamente, cuál es la conexión de lo antes acotado con respecto al mecanismo de Obras por Impuestos (en adelante, “OxI”) que motiva la elaboración del presente artículo de opinión. Veamos pues.

Las OxI, como modalidad de inversión pública con participación del sector privado, son producto de una creación de autoría peruana que data del mes de diciembre del año 2008, a propósito de la publicación de la Ley N° 29230 (en adelante, la “Ley”) y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 147-2008-EF[3]; sendos instrumento que, a la fecha, han sufrido una serie de modificaciones normativas, siendo las últimas las practicadas a la Ley mediante la emisión de del Decreto Legislativo N° 1361, y con la entrada en vigencia del nuevo Reglamento, aprobado con el Decreto Supremo N° 036-2017-EF (en adelante, el “Reglamento”) y su ulterior modificación a través de la expedición del Decreto Supremo N°  212-2018-EF; todo los cambios normativos acaecidos en el curso de 2018.

La razón de ser de las OxI no es otra que la de involucrar activamente al sector privado, específicamente a la empresa privada, para que esta financie, ejecute y/o proponga proyectos de inversión[4], cuyo monto invertido lo aplique contra el pago a cuenta y regularización del impuesto a la renta de tercera, para lo cual se le hace entrega de un certificado valorado (CIPRL o CIPGN, según corresponda) mediante el cual se reconoce el monto total que fue objeto de inversión para la ejecución de un determinado proyecto.

En vista de ello, y en lo que respecta a la propia naturaleza del régimen de OxI, se podía arribar a la deducción de que las mismas, en lo que compete a niveles  de inversión y cantidad de proyectos ejecutados, habrían alcanzado las metas que, al momento de su construcción, se proyectaron a largo plazo en relación a su uso; situación que, con mucho pesar, no se ha logrado con no poco margen[5], a pesar de las recientes estimaciones que indican que el ritmo de adjudicación de proyectos de OxI se mantendría dinámico durante el último trimestre del año 2021, a raíz del aumento de canon minero habida cuenta del incremento de los precios de los minerales y la proximidad de las elecciones regionales y municipalidades (Flores, 2021).

A manera de ilustración, basta con revisar la siguiente estadística:

[6]

En razón a ello, la pregunta cae por su propio peso: ¿cuáles son las razones que han impedido el despegue esperado de las OxI?

Pues bien, con este primer artículo pretendo esbozar, a manera de introducción, una primera causa que, a mi criterio y a la luz de los resultados, ha significado un cuello de botella que viene imposibilitando su dinamización, para en un subsecuente artículo abordar pormenorizadamente  todas las demás causas, ofreciendo, claro está, propuestas de solución para la materia.

Redefinamos el concepto de las OxI: teoría vs práctica

La Guía Metodológica del mecanismo de OxI, aprobada mediante Resolución Directoral N° 011-2020-EF/68.01, defina a las OxI de la siguiente manera:

“(…) un mecanismo que permite que el sector público y el sector privado trabajen de la mano para reducir la brecha de infraestructura en el país, a través de la suscripción de un convenio. Mediante este mecanismo, las empresas privadas adelantan el pago de su impuesto a la renta para financiar y ejecutar directamente, de forma rápida y eficiente, proyecto de inversión pública que las entidades del gobierno  nacional,  gobierno  regional,  gobierno  local y universidades públicas priorizan. Finalizada la ejecución  o  avance  del  proyecto,  la  entidad  pública  solicita  al  tesoro  público  el  Certificado «Inversión  Pública  Regional  y  Local-Tesoro  Público»  (CIPRL)  o  el  Certificado  «Inversión  Pública  Gobierno  Nacional-Tesoro  Público»  (CIPGN)  por  el  monto  invertido,  para entregárselo  a  la  empresa  privada.  Así,  se  le reconoce  la inversión  realizada.  Estos certificados  solo  pueden  ser utilizados para el pago del impuesto a la renta. (…).” (Finanzas, 2020).

A mi entender,  queda en evidencia que la acepción antes citada no refleja la real dimensión de lo que presupone ejecutar una OxI.

Esto es así, porque la práctica nos enseña asiduamente que una OxI va mucho más allá de solo destinar recursos para el desarrollo de proyecto en favor de una comunidad, por cuanto constriñe a la empresa privada, por ejemplo, a internalizar una serie de riesgos legales a raíz de su participación en un proceso de selección y posterior suscripción de un Convenio de Inversión – máxime cuando éste califica como un contrato de  construcción cuando el proyecto sea mayoritariamente de infraestructura – , y por interactuar con nueve (9) sistemas administrativos[7], todo lo cual demanda un alto grado de sofisticación y conocimiento.

Ello hace cada vez más importante la tarea de acompañamiento y capacitación del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y Proinversión para con los intervinientes en pos de un mejor entendimiento de la modalidad y la “cancha de juego”.

Pero, lo que es más importante, es que no se  incorpora y/o explota lo que debería ser una de las ventajas esenciales para atraer a los privados a decantarse por el empleo de las OxI que no es otro que el factor de solventar proyectos que no solo les permitan a las empresas mejorar sus licencias sociales, sino que también eleven directamente su competitividad.

De ahí que, es importante que dejemos de promover a las OxI únicamente como una especie de mecanismo de liberalidad, pues ello inconscientemente repercute en que las entidades bajo el ámbito de la Ley estructuren proyectos desconectados[8] con el interés de la empresa privada, obligándola a proponer a las entidades ideas de proyectos cuyo proceso de aprobación en ocasiones se torna por demás engorroso y oneroso.

De manera que, lo correcto sería que las unidades formuladoras identifiquen y formulen proyectos que, estando en armonía con las políticas y planes de desarrollo nacional, regional y/o local, impacten directamente en la mejora de los procesos productivos de las empresas que se encuentren en condiciones de apostar por las OxI, lo cual requiere ciertamente de la creación de consensos entre el mundo público y privado, y naturalmente una modernización del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (INVIERTE.PE).

En definitiva, se hace más que necesario que los actores involucrados, como propugnaría Bastiat (he ahí la conexión) piensen “fuera de la caja”, atisbando lo que no es evidente y apuntalando un ordenamiento jurídico en materia de OxI más atractivo y alineado con las mejores prácticas de la industria, siempre en sujeción a la evidencia.

Bibliografía

Bastiat, C. F. (1850). Lo que se ve y lo que no se ve. En C. F. Bastiat. http://www.hacer.org/pdf/seve.pdf.

Finanzas, M. d. (2020). Guía metodológica del Mecanismo de Obras por Impuestos. Lima.

Flores, L. (21 de octubre de 2021). SEMANA Económica . Obtenido de https://semanaeconomica.com/sectores-empresas/infraestructura/obras-por-impuestos-se-mantendrian-dinamicas-en-el-2022

 

 

[1] Abogado por la Universidad de Lima. Estudios de postgrado: Maestría de Derecho Administrativo Económica en la Universidad del Pacífico, Curso de Contratación Pública en ESAN Graduate School of Business y Curso de Obras por Impuestos en la Universidad de Lima. Socio del despacho Jurídico CPI Legal. Especialista en Contratación Pública, Derecho de la Construcción, Obras por Impuesto, Reconstrucción con Cambio, Derecho Administrativo y Arbitraje.

[2]  Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura (tercio superior). Practicante legal despacho Jurídico CPI Legal. Con más de dos (2) años de experiencia en las áreas de Litigios y Resolución de Conflictos (arbitrajes comerciales  y con el Estado).

[3] El Reglamento de la Ley vigente es el aprobado por el Decreto Supremo N° 036-2017-EF.

[4] Las empresas privadas también pueden optar por financiar la actualización de estudios de preinversión, fichas técnicas y expedientes  técnicos.

[5] Noticias del Diario Gestión y Comex informan de la pérdida de participación de privados en los últimos 2 años: https://gestion.pe/economia/cuellos-de-botella-frenan-avance-de-obras-por-impuesto-solo-13-proyectos-se-adjudicaron-este-ano-noticia/?ref=gesr

https://www.comexperu.org.pe/articulo/obras-por-impuestos-a-punto-de-desaparecer-por-cuellos-de-botella

https://www.comexperu.org.pe/articulo/de-55-proyectos-de-obras-por-impuestos-para-2020-solo-se-adjudicaron-17-por-s-1149-millones

[6] Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).

[7] Abastecimiento, recursos humanos, presupuesto público, tesorería, inversión pública, planteamiento estratégico, defensa judicial, control y modernización de la gestión pública.

[8] Ello desemboca en carteras de proyectos desfasados.

Construyendo un mejor mecanismo de Obras por Impuestos

 
Llevado esto al campo de las Obras por Impuestos (en adelante, “OxI”), en mi artículo en mención me aboqué principalmente a explicar una causa en concreto (de las muchas identificadas) que venía significando un cuello de botella y siendo, a mi juicio, a todas las luces contraproducente para el objetivo de la dinamización de dicho mecanismo, ella resumida en un mal entendimiento de parte de los actores del Estado de la real dimensión de lo que presupone ejecutar una OxI para una Empresa Financista y, como manifestación de ello, la existencia de una profunda desconexión de los proyectos de inversión que estructuraban las unidades formuladoras de las entidades públicas versus los intereses del sector empresarial. 
 
Llegado a este punto, qué duda cabe que es innegable lo mucho que se ha avanzado en materia de OxI desde su creación, y que, felizmente, el legislador ha venido, en menor o mayor medida según cada caso, progresivamente poniendo en práctica las siguientes cuatro (4) premisas:
 
(i) Que, nos es viable aspirar a una mejor regulación del mecanismo, sino que comprende la naturaleza de las OxI (y sus institutos), siendo que estos últimos no funcionan en un vacío.
 
(ii) Que, las OxI van mucho más allá de solo destinar recursos para el desarrollo de una inversión con impacto social, por cuanto constriñe a la empresa privada a internalizar una serie de riesgos legales y técnicos, a raíz de su participación en un proceso de selección y posterior suscripción de un Convenio de Inversión, y por interactuar con nueve (9) sistemas administrativos; todo lo cual exige un alto grado de sofisticación y conocimiento.
 
(iii) A mayores incentivos regulatorios, habrá correlativamente un crecimiento exponencial en el uso de las OxI.
 
(iv) Para apuntalar el mecanismo se debe pensar fuera de la caja, pero trasplantar aquello que ya sabemos que funciona para otros mecanismos, replicando lo que esté alineado con las buenas prácticas de la industria.
 
Prueba de ella, son, sin duda, una serie de notables mejoras que se han introducido al mecanismo (cuyo desarrollo reservaré para otro artículo) a través de modificaciones que se han practicado al marco normativo vigente, siendo la última las recogidas en el Decreto Supremo. N° 011-2024-EF, en mérito del cual se modificó el Reglamento de la Ley N° 29230 (Ley OxI), aprobado mediante Decreto Supremo N° 210-2022-EF (en adelante, el “Reglamento”).
 
De ahí que, tal como explícitamente se detalla en la columna de Junior Miani en el diario “El Comercio” de fecha de publicación que data del 12 de marzo del presente ejercicio, si bien es cierto que todavía no se registran los niveles de inversión pre Pandemia en materia de OxI, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN guarda la expectativa positiva de que este año se logrará un récord de adjudicaciones de inversiones en OxI.
 
Ahora bien, querido lector, sí me veo en la obligación de anunciar que, en esta ocasión, el presente artículo, en términos de finalidad, no se encuentra orientado a aportar cifras sobre el mecanismo ni ha destacado las muchas bondades que han traído consigo los nuevos cambios en las nuevas disposiciones OxI, sino, a contrapelo, lo que pretendo de esta humilde tribuna es aportar propuesta de solución regulatoria respecto a aquellos elementos que merecen ser apuntalados y/u corregidos para continuar proyectar mayores incentivos (al final, se reduce en eso) hacia las empresas privadas, a fin de alertarlas a que apuesten, con mayor asiduidad, en el uso de las OxI.
En primer lugar, como, valga la redundancia, primer planteamiento, quisiera tocar el punto referido lo preceptuado en la Décimo Disposición Complementaria Final del Reglamento, la misma que establece, a título de sanción, un absoluto desacierto en casos de transgresión del principio de presunción. de veracidad de parte del financista. Veamos.
 
Según la aludida disposición, lo que corresponderá en dicho supuesto, indistintamente si la entidad opta por continuar con el Convenio de Inversión (que es lo que debería, como regla general, suceder en atención a la naturaleza de las OxI, dado que la gran mayoría de inversiones nacen de iniciativas privadas) o resuelve la nulidad de oficio de este último, es la ejecución de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la garantía de fiel cumplimiento otorgada por la empresa privada.
 
Así, tal y como está redactada la disposición del Reglamento aludida, se presenta un cúmulo de inconvenientes:
– La entidad, por mandato imperativo, estará, en todos los casos, constreñida a ejecutar una carta fianza de fiel cumplimiento.
 
– La sola ejecución de la garantía ya importa, además del daño económico inmediato irrigado, un menoscabo en lo referente a la actividad empresarial de las financieras, principalmente sobre el factor de reputación financiera (daño moral).
 
– Nótese, que las empresas privadas financistas, en su mayoría, son ajenas al rubro de la construcción y que, de gatillarse la ejecución de las cartas fianza de fiel cumplimiento, inexorablemente verán comprometidas las posibilidades de obtención o conservación, según corresponda, de líneas. de crédito disponible, dando lugar a limitantes y/o condiciones más onerosas para acometer las actividades que le son propias a su giro empresarial, afectando, en última instancia, la promoción de la competencia.
 
– La ejecución de garantía, en caso de declararse la nulidad del Convenio de Inversión, tendría un mayor despropósito – esta vez desde un plano eminentemente jurídico –, dado que, si es nulo un Convenio de Inversión, significa entonces que nunca existió para el Derecho y que sus obligaciones corren la misma suerte, deviniéndose en inexigibles e inexistentes. Un contrato que es declarado nulo por la Entidad será ineficaz desde el momento de su formación y no solo desde el estadio en el que se dictó la nulidad.
 
Por definición elemental, una garantía de fiel cumplimiento tiene como propósito cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales, en este caso, de una empresa privada que cumpla el rol de financista de cara a la entidad contratante.
 
Visto lo cual, de declararse nulo el Convenio de Inversión no correspondería ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, dado que la referida garantía estaría salvaguardando el cumplimiento de un contrato inexistente, careciendo así de todo objeto.
 
– No se ha consignado expresamente que la ejecución de la garantía esté condicionada a que la declaratoria de nulidad se encuentre consentida; con lo cual, queda latente el riesgo de que entidades, bajo un mal hacer y asumiendo, claro está, el riesgo de sus actuaciones, puedan ejercitar la ejecución, a pesar de que la nulidad, en función a los derechos que le asisten a toda empresa privada financiera pueda ser sometida a los mecanismos de solución de controversias previstas en la normativa de OxI.
 
Así pues, a la luz de lo anterior, ya manera de planteamiento, sin descalificar cualquier otra propuesta que perfectamente sea susceptible de formularse, podría el legislador optar por la aplicación de una multa económica al financista que, de continuar con la ejecución de la inversión, sería deducida recién en la etapa de cierre del Convenio de Inversión.
 
En segundo lugar, y reconociendo nuevamente las mejoras practicadas en el extremo de la Ley OxI y Reglamento concerniente al Trato Directo (antes se tenía una regulación sumamente exigua que provocaba a los actores involucrados muchos problemas operativos en la práctica), mi parecer es que el legislador, si desea decididamente tornar más eficiente (y con mejores resultados) dicho como mecanismo autocompositivo de solución de controversias, debería pensar seriamente en extrapolar, con los matices propios del caso, la figura del “amigable componente” que hoy (y desde hace larga data) está prevista en las Asociaciones Público Privadas – APP’s.
 
Como quiera, estoy convencido de que la intervención de un tercero durante el Trato Directo, este es el “amigable compositor”, que propone una propuesta de solución a las partes contratantes con relación a una discrepancia suscitada entre ellas y que, sobre la base de ella, las ayude a transar la controversia en caso las partes decidan naturalmente aceptar, soslayaría en muchos casos el escalamiento de la diferencia al fuero arbitral, con el tiempo y costo que ello supone, cuando ésta (diferencia) pudo haberse resuelto seguramente antes por las partes.
 
Desde luego, debe tenerse presente que, bajo la fórmula planteada, el funcionario que finalmente llegue a un acuerdo con la empresa privada financiera en el marco de un Trato Directo, encontrará total legitimidad en su decisión, esa que muchas veces, bajo el sistema actual. , es puesta en permanente escrutinio bajo una presunción de culpabilidad por parte de la Contraloría General de la República – CGR, todo lo cual ha destapado un escenario en que, por un lado, si bien los funcionarios se encuentran obligados a efectuar un análisis costo – beneficio respecto a las controversias que acaecen; por otro lado, estos últimos prefieren remitir todo el arbitraje a causa del temor de un cuestionamiento, seguido de un procedimiento sancionador motivado arbitrariamente por la CGR. Eso tiene que dar un vuelo de 360° grados a través de un cambio de esquema, pero, aún más importante, de paradigma en la gestión pública.
 
Finalmente, a propósito de lo que ya había concluido en mi artículo anterior citado, estimo conveniente cerrar el presente, reiterado que: “En definitiva, se hace más que necesario que los actores involucrados, como propugnaría Bastiat (he ahí la conexión) piensen “ fuera de la caja”, atisbando lo que no es evidente y apuntalando un ordenamiento jurídico en materia de OxI más atractivo y alineado con las mejores prácticas de la industria, siempre en sujeción a la evidencia.”