Llevado esto al campo de las Obras por Impuestos (en adelante, “OxI”), en mi artículo en mención me aboqué principalmente a explicar una causa en concreto (de las muchas identificadas) que venía significando un cuello de botella y siendo, a mi juicio, a todas las luces contraproducente para el objetivo de la dinamización de dicho mecanismo, ella resumida en un mal entendimiento de parte de los actores del Estado de la real dimensión de lo que presupone ejecutar una OxI para una Empresa Financista y, como manifestación de ello, la existencia de una profunda desconexión de los proyectos de inversión que estructuraban las unidades formuladoras de las entidades públicas versus los intereses del sector empresarial.
Llegado a este punto, qué duda cabe que es innegable lo mucho que se ha avanzado en materia de OxI desde su creación, y que, felizmente, el legislador ha venido, en menor o mayor medida según cada caso, progresivamente poniendo en práctica las siguientes cuatro (4) premisas:
(i) Que, nos es viable aspirar a una mejor regulación del mecanismo, sino que comprende la naturaleza de las OxI (y sus institutos), siendo que estos últimos no funcionan en un vacío.
(ii) Que, las OxI van mucho más allá de solo destinar recursos para el desarrollo de una inversión con impacto social, por cuanto constriñe a la empresa privada a internalizar una serie de riesgos legales y técnicos, a raíz de su participación en un proceso de selección y posterior suscripción de un Convenio de Inversión, y por interactuar con nueve (9) sistemas administrativos; todo lo cual exige un alto grado de sofisticación y conocimiento.
(iii) A mayores incentivos regulatorios, habrá correlativamente un crecimiento exponencial en el uso de las OxI.
(iv) Para apuntalar el mecanismo se debe pensar fuera de la caja, pero trasplantar aquello que ya sabemos que funciona para otros mecanismos, replicando lo que esté alineado con las buenas prácticas de la industria.
Prueba de ella, son, sin duda, una serie de notables mejoras que se han introducido al mecanismo (cuyo desarrollo reservaré para otro artículo) a través de modificaciones que se han practicado al marco normativo vigente, siendo la última las recogidas en el Decreto Supremo. N° 011-2024-EF, en mérito del cual se modificó el Reglamento de la Ley N° 29230 (Ley OxI), aprobado mediante Decreto Supremo N° 210-2022-EF (en adelante, el “Reglamento”).
De ahí que, tal como explícitamente se detalla en la columna de Junior Miani en el diario “El Comercio” de fecha de publicación que data del 12 de marzo del presente ejercicio, si bien es cierto que todavía no se registran los niveles de inversión pre Pandemia en materia de OxI, la Agencia de Promoción de la Inversión Privada – PROINVERSIÓN guarda la expectativa positiva de que este año se logrará un récord de adjudicaciones de inversiones en OxI.
Ahora bien, querido lector, sí me veo en la obligación de anunciar que, en esta ocasión, el presente artículo, en términos de finalidad, no se encuentra orientado a aportar cifras sobre el mecanismo ni ha destacado las muchas bondades que han traído consigo los nuevos cambios en las nuevas disposiciones OxI, sino, a contrapelo, lo que pretendo de esta humilde tribuna es aportar propuesta de solución regulatoria respecto a aquellos elementos que merecen ser apuntalados y/u corregidos para continuar proyectar mayores incentivos (al final, se reduce en eso) hacia las empresas privadas, a fin de alertarlas a que apuesten, con mayor asiduidad, en el uso de las OxI.
En primer lugar, como, valga la redundancia, primer planteamiento, quisiera tocar el punto referido lo preceptuado en la Décimo Disposición Complementaria Final del Reglamento, la misma que establece, a título de sanción, un absoluto desacierto en casos de transgresión del principio de presunción. de veracidad de parte del financista. Veamos.
Según la aludida disposición, lo que corresponderá en dicho supuesto, indistintamente si la entidad opta por continuar con el Convenio de Inversión (que es lo que debería, como regla general, suceder en atención a la naturaleza de las OxI, dado que la gran mayoría de inversiones nacen de iniciativas privadas) o resuelve la nulidad de oficio de este último, es la ejecución de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la garantía de fiel cumplimiento otorgada por la empresa privada.
Así, tal y como está redactada la disposición del Reglamento aludida, se presenta un cúmulo de inconvenientes:
– La entidad, por mandato imperativo, estará, en todos los casos, constreñida a ejecutar una carta fianza de fiel cumplimiento.
– La sola ejecución de la garantía ya importa, además del daño económico inmediato irrigado, un menoscabo en lo referente a la actividad empresarial de las financieras, principalmente sobre el factor de reputación financiera (daño moral).
– Nótese, que las empresas privadas financistas, en su mayoría, son ajenas al rubro de la construcción y que, de gatillarse la ejecución de las cartas fianza de fiel cumplimiento, inexorablemente verán comprometidas las posibilidades de obtención o conservación, según corresponda, de líneas. de crédito disponible, dando lugar a limitantes y/o condiciones más onerosas para acometer las actividades que le son propias a su giro empresarial, afectando, en última instancia, la promoción de la competencia.
– La ejecución de garantía, en caso de declararse la nulidad del Convenio de Inversión, tendría un mayor despropósito – esta vez desde un plano eminentemente jurídico –, dado que, si es nulo un Convenio de Inversión, significa entonces que nunca existió para el Derecho y que sus obligaciones corren la misma suerte, deviniéndose en inexigibles e inexistentes. Un contrato que es declarado nulo por la Entidad será ineficaz desde el momento de su formación y no solo desde el estadio en el que se dictó la nulidad.
Por definición elemental, una garantía de fiel cumplimiento tiene como propósito cautelar el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones contractuales, en este caso, de una empresa privada que cumpla el rol de financista de cara a la entidad contratante.
Visto lo cual, de declararse nulo el Convenio de Inversión no correspondería ejecutar la carta fianza de fiel cumplimiento, dado que la referida garantía estaría salvaguardando el cumplimiento de un contrato inexistente, careciendo así de todo objeto.
– No se ha consignado expresamente que la ejecución de la garantía esté condicionada a que la declaratoria de nulidad se encuentre consentida; con lo cual, queda latente el riesgo de que entidades, bajo un mal hacer y asumiendo, claro está, el riesgo de sus actuaciones, puedan ejercitar la ejecución, a pesar de que la nulidad, en función a los derechos que le asisten a toda empresa privada financiera pueda ser sometida a los mecanismos de solución de controversias previstas en la normativa de OxI.
Así pues, a la luz de lo anterior, ya manera de planteamiento, sin descalificar cualquier otra propuesta que perfectamente sea susceptible de formularse, podría el legislador optar por la aplicación de una multa económica al financista que, de continuar con la ejecución de la inversión, sería deducida recién en la etapa de cierre del Convenio de Inversión.
En segundo lugar, y reconociendo nuevamente las mejoras practicadas en el extremo de la Ley OxI y Reglamento concerniente al Trato Directo (antes se tenía una regulación sumamente exigua que provocaba a los actores involucrados muchos problemas operativos en la práctica), mi parecer es que el legislador, si desea decididamente tornar más eficiente (y con mejores resultados) dicho como mecanismo autocompositivo de solución de controversias, debería pensar seriamente en extrapolar, con los matices propios del caso, la figura del “amigable componente” que hoy (y desde hace larga data) está prevista en las Asociaciones Público Privadas – APP’s.
Como quiera, estoy convencido de que la intervención de un tercero durante el Trato Directo, este es el “amigable compositor”, que propone una propuesta de solución a las partes contratantes con relación a una discrepancia suscitada entre ellas y que, sobre la base de ella, las ayude a transar la controversia en caso las partes decidan naturalmente aceptar, soslayaría en muchos casos el escalamiento de la diferencia al fuero arbitral, con el tiempo y costo que ello supone, cuando ésta (diferencia) pudo haberse resuelto seguramente antes por las partes.
Desde luego, debe tenerse presente que, bajo la fórmula planteada, el funcionario que finalmente llegue a un acuerdo con la empresa privada financiera en el marco de un Trato Directo, encontrará total legitimidad en su decisión, esa que muchas veces, bajo el sistema actual. , es puesta en permanente escrutinio bajo una presunción de culpabilidad por parte de la Contraloría General de la República – CGR, todo lo cual ha destapado un escenario en que, por un lado, si bien los funcionarios se encuentran obligados a efectuar un análisis costo – beneficio respecto a las controversias que acaecen; por otro lado, estos últimos prefieren remitir todo el arbitraje a causa del temor de un cuestionamiento, seguido de un procedimiento sancionador motivado arbitrariamente por la CGR. Eso tiene que dar un vuelo de 360° grados a través de un cambio de esquema, pero, aún más importante, de paradigma en la gestión pública.
Finalmente, a propósito de lo que ya había concluido en mi artículo anterior citado, estimo conveniente cerrar el presente, reiterado que: “En definitiva, se hace más que necesario que los actores involucrados, como propugnaría Bastiat (he ahí la conexión) piensen “ fuera de la caja”, atisbando lo que no es evidente y apuntalando un ordenamiento jurídico en materia de OxI más atractivo y alineado con las mejores prácticas de la industria, siempre en sujeción a la evidencia.”
